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渎职与受贿何时数罪并罚

        2013年1月8日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《办理渎职案件解释》)。由于渎职犯罪是较为特殊的一类犯罪,在具体认定和处理上具有不同于其他犯罪的复杂性,存在认定难、查处难等问题。
  实践中一些地方在定罪量刑标准掌握方面往往采取就低不就高的做法,甚至出现重罪按轻罪处理、轻罪按无罪处理的现象。这与渎职类案件造成的严重后果是不匹配的。比如,据最高人民检察院渎职侵权检察厅的统计,近年来食品药品安全事件频发,几乎每一起事件的背后都有相关公职人员职务犯罪,尤其是渎职失职犯罪问题。2011年1月至2012年9月,全国检察机关共立案侦查危害民生民利渎职侵权犯罪案件9185件12748人,其中,重特大案件4252件。立案查处县处级以上干部239人,侦查终结6289件8925人,提起公诉6291人,法院作出判决4857人,检察机关通过办案挽回直接经济损失3.59亿元。
  渎职犯罪是贪污贿赂犯罪的重要诱因。严厉打击此类犯罪,一方面需要各级党委、政府充分认识此类犯罪的危害,坚决支持司法机关查处有关犯罪。2012年,中央纪委专门出台《非法干预查处渎职侵权违法犯罪案件违纪行为适用<中国共产党纪律处分条例>若干问题的解释》,严禁党员干部违反法律、法规、规章、政策性规定或者议事规则,利用职权或者职务上的影响,向办案机关或者有关人员以指示、授意等方式提出要求,或者采取其他方式干扰、阻碍渎职侵权违法犯罪案件依法调查和处理。
  另一方面,如何有效解决渎职犯罪的司法适用标准是也是亟待解决的一个重要问题。《办理渎职案件解释》的出台适应了形势的要求。该司法解释第3条规定:“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂,同时构成受贿罪的,除刑法另有规定外,以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”以笔者所见,准确、透彻地理解与适用该条款,关键在于把握其中的“渎职犯罪”、“刑法另有规定”与“以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚”的内涵。
  如何界定“渎职犯罪”的内涵?刑法学界的不少学者在理解“渎职犯罪”的内涵上颇有分歧。
  一种观点认为,从刑事法律角度讲,渎职犯罪的概念存在广义和狭义之分,广义的渎职犯罪不仅包括刑法分则第九章规定的各类犯罪,还包括第八章所规定的贪污贿赂罪。该观点的依据是2008年最高人民检察院印发的《关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》,其中“对于采取集体研究决策形式,实为个人滥用职权、玩忽职守、贪赃枉法、徇私舞弊等,构成危害土地资源渎职犯罪的,应当依法追究决策者的刑事责任”,似乎“渎职犯罪”应包括带有“贪赃枉法”特性的刑法分则第八章所规定的贪污贿赂罪。
  另一种观点认为,渎职犯罪即渎职侵权犯罪,是指刑法分则第四章、第九章规定的,由检察机关立案侦查的、国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪和国家机关工作人员的渎职犯罪。该种观点的依据是2006年最高人民检察院发布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》,其中对国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件的立案标准作出了规定。
  笔者认为,上述两种观点都不适当地扩大了“渎职犯罪”的内涵。当然,学者对“渎职犯罪”内涵的理解有误,也与司法解释的表述不清有一定关系。例如,司法解释采用了“渎职侵权犯罪”,于是就有上述学者得出了“渎职犯罪即渎职侵权犯罪”的结论。对此,此次出台的《办理渎职案件解释》明确规定:“国家机关工作人员实施渎职行为,放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚,构成犯罪的,依照渎职罪的规定定罪处罚”;“国家机关负责人员违法决定,或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务,构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的,应当依法追究刑事责任。”毫无疑问,其中的“渎职犯罪”内涵显然是指刑法分则第九章《渎职罪》规定的渎职罪名,如此就比较准确、恰当地界定了“渎职犯罪”的固有涵义。
  什么是“刑法另有规定”?依照《办理渎职案件解释》第3条规定:“除刑法另有规定外”,凡是国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂,同时构成受贿罪的,均应以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。由此来看,只要具备该“排除性条件”,即使国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂,同时构成受贿罪的,也可以不按渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。
  《办理渎职案件解释》之所以这样规定,是为了更好地执行《刑法》。因为如果没有这一条规定,那会意味着所有国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂而同时构成渎职犯罪和受贿罪的,都应数罪并罚。
  但是《刑法》第399条第四款有明确规定:“司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”按此条款要求,如果国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂,同时构成受贿罪的,司法机关可以在犯罪分子所构成的渎职犯罪和受贿罪中选择一个较重的罪名定罪处罚。
  正是由于《办理渎职案件解释》第3条加进了“除刑法另有规定外”的“排除性条件”,从而使《办理渎职案件解释》第3条与刑法第399条规定的冲突得以妥善解决。
  总的来看,《办理渎职案件解释》第3条规定的“除刑法另有规定外”具有两方面的重要意义:一方面,《办理渎职案件解释》属于司法解释,由此就决定了司法解释应当依据或者遵循刑法立法条款,不能与《刑法》条款相冲突。另一方面,这一规定解决了司法实践中“同时构成渎职犯罪和受贿罪是否实行数罪并罚”的困惑。刑法第399条明确规定“同时构成渎职犯罪和受贿罪不实行数罪并罚”,但是,除该条款之外的“其他渎职犯罪条款”却没有明确规定。现实中司法机关的做法比较混乱,既有“实行数罪并罚的”,又有“依照处罚较重的规定定罪处罚的”。司法解释有效解决了这一问题。
  如何理解“以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚”?对此,应首先了解清楚此种情形下“渎职犯罪和受贿罪”两罪的关系。
  对于“渎职犯罪和受贿罪”两罪的关系,学界主要有两种观点。一种观点认为,“渎职犯罪和受贿罪”两罪必定存在着手段与目的,或者原因与结果的相互关系。例如,“徇私舞弊不移交刑事案件”的渎职犯罪与受贿就存在两种情形:一种是先行徇私舞弊不移交刑事案件的渎职而后借此受贿,这属于手段(方法)与目的牵连关系。另一种是先受贿而后徇私舞弊不移交刑事案件的渎职犯罪,这属于原因与结果的牵连关系。
  另一种观点认为,渎职犯罪和受贿罪其实是同一个犯罪行为同时触犯了两种罪名,其理由依据是,“为他人谋取利益”是受贿罪的构成要件要素,受贿又渎职的,渎职行为实际就是为他人谋取利益的行为,因此这种行为是包含在受贿罪的犯罪构成之中的。《办理渎职案件解释》采用的是第一种观点。这是因为,在刑法理论上,只有将渎职犯罪和受贿罪视为牵连关系才可实行数罪并罚。(孟庆华)


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